否则，极不利于宪法的实施，主要的是不利于公民基本权利的维护，因为大量的侵害公民基本权利的行为，主要是法律以外的部委行政规章、某些地方性法规、地方行政规章所致。

在福建省官头海运总公司诉福建省莆田县国家税务局行政强制措施案中，莆田市中级法院认为，被告莆田县国家税务局下属稽查分局扣押原告轮船及所运载货物的决定缺乏事实根据和法律依据。相当数量的法律、法规条款涉及了内部行政程序。

为了保障行政效率，在某些情况下，行政机关负责人也可以采取口头方式予以批准，但法律、法规、规章另有规定的除外。发审委审核发行人公开发行股票申请和可转换公司债券等中国证监会认可的其他公开发行证券申请，发审委委员发现存在尚待调查核实并影响明确判断的重大问题，应当在发审委会议前以书面方式提议暂缓表决。由此推论，司法解释假定，在法律规定的情况下，下级机关的审查是必经的程序，但其审查意见对上级机关没有约束力。本文对内部行政程序的讨论仍是相当初步的，作者期待着更多、更深入的研究。《行政许可法》第32条规定，行政机关对申请人提出的行政许可申请进行初步审查，认为申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理行政许可申请。

朱芒《行政立法程序调整对象重考：关于外部效果规范与程序性装置关系的考察》，《中国法学》2008年第6期。[47] 对中国来说，这种不均衡又往往体现在本土和移植的差异上。[9]通过此种路径，不仅可以提升行政行为的正当化水平，而且可以不断完善中国的行政程序法治体系，并与时俱进地提升行政程序正当化标准。

二是行政程序运作状态是否明显违反了程序法则的基本规则和基本原则。[3]（3）正当性是检验、衡量法定程序的重要标志。第四，在规范性文件之间相互冲突时发挥作用。内部路径的优势表现为对专业知识的占有、行政经验、对政策问题更好地把握和理解等。

进入 江必新 的专栏 进入专题： 行政程序 正当性 司法审查 。再次，多数成文法国家（地区）的法律都规定了程序合法性原则，有的还直接规定正当法律程序或以其他方式为正当性设定空间。

一方面，实体正义是判断程序正义的一个重要标准或者基本标准。即与行政机关沟通，促使其作出让步以满足原告诉讼请求，最终以原告撤诉方式结案，回避对滥用职权的判断。另一种观点认为，滥用职权是在自由裁量权范围内由于不正当行使权力而造成的行政违法行为。二是要确保正当的行政程序得以实现。

（二）程序正当性审查的法理基础程序正当性价值的作用空间是：第一，在法律对处理某一事项的程序未作规定时发挥作用。就总体受案范围而言，对以下行政行为法院应尽量回避审查：明显属于外交、国防以及其他较强政治性的国家行为。造成上述问题的原因，既有立法方面法条可操作性不强、配套规定欠缺等因素，也有司法方面部分法官重实体轻程序理念之制约，以及正当性尺度客观上难于把握等因素。[27]据不完全统计，《人民法院案例选》（1992-1999合订本）所编242个行政案例中涉及滥用职权6件。

第三，行政审判的司法环境已有较大改善，如各级政府行政执法部门裁量基准制度的建立，为程序正当性司法审查提供了一种辅助性、参考性资料。程序不正当往往表现为程序自由裁量权的滥用，而程序违法往往表现为程序越权、程序错位、程序缺失、主体不适格，等等。

[20]此原则一般为实体原则，但在行政主体为实施行政行为而采取某些强制措施（在不被单独起诉的情况下被视为程序问题）时，仍有适用空间，故本文将其作为程序审查原则提出。对于实践中滥用程序自由裁量权的情形，如工商行政管理机关办理公司登记、房屋登记部门办理房产登记、公安机关办理车辆过户登记时，在法定申请要件之外又额外要求申请人按其设定的其他程序缴纳其他材料，否则不予登记等情形，相对人提起诉讼的，法院可以考虑适用《行政诉讼法》第54条关于滥用职权的规定，作出撤销、部分撤销的判决。

第二，在法律规定模糊时发挥作用。程序正当性审查有利于以新的视角、在新的领域体现法律正义，包括程序正义和实体正义。审查的关键在于科学界定同等情况，结合程序设定目标和调整对象的具体特点，依据常识或专业标准作出判断，体现出权利平等和机会平等的公正价值，对属于同等情况的任何人不得附加其他程序性义务。对于采取规避滥用职权条款的适用或转换判决理由的裁判，在上诉、审判监督程序和案件评查中应当予以纠正。此外，在刑事立法上，对滥用职权罪的追诉制度以及有关部门对滥用职权行为的追究，也加剧了被告方对滥用职权认定的抵制和法官适用滥用职权进行审查的心理障碍，从而大大制约了程序正当性审查的运作空间。第三，在法律规定本身留有自由裁量空间时发挥作用。

同时，要正确看待程序正当性司法审查的局限性，其主要体现是：第一，尽管行政程序中正当性判断的专业、技术和政策含量远低于行政实体问题---这正是本文主张可对其进行正当性审查的主要理由，但对行政程序是否正当的判断不可避免地具有一定的主观性和价值偏好，这就无法保证审查结果的绝对公正。[2]中国社会科学院语言研究所词典编辑室： 《现代汉语词典》，北京：商务印书馆，2005年，第1738页。

二是不同情况不同对待。相对于实体行为而言，行政程序存在一定程度的自由裁量情形，同时不具有高度技术性、专业性和政策性，其正当性比较容易把握，法院可以综合各种客观因素作出相对合理甚至唯一正确的判断选择。

[13]参见章剑生：《论行政程序正当性的宪法规范基础---以规范实证分析为视角》，《法学论坛》2005年第4期。如果存在多种可以实现行政目的的手段，应当采用对当事人权益侵害最小的手段。

要求行政机关作出事关利益冲突的多方当事人的行政裁决或采取其他行政措施时要保持中立，对相对人平等对待，不得单方面接触任何一方当事人，不能参与当事人之辩论，不得以任何理由歧视或偏向任何一方当事人，保障当事人拥有平等的机会提出主张，体现出服从多数、尊重少数的现代价值理念。[30]3.正确适用行政便宜原则和最低限度的程序公正标准从世界范围看，正当程序涉及权利保护的范围不断扩大，适用的范围不断扩展，正当性的程序要素不断增多，正当化的水平不断提高，这一总的趋势愈发明显。[5] 在澳门特别行政区，《行政程序法典》除规定合法性原则外，还规定了谋求公共利益及保护公民权益原则、平等与适度原则、公正与无私原则、参与原则等，后者自然涉及对正当性的判断。本文认为，适宜采取的主要裁判方式有：（1）对于行政程序存在严重程序滥用或明显不公正、不合理，不撤销会给国家利益或公共利益造成重大损失的，可以作出撤销判决。

[4]任何个人不能凭借自己所主张的正当性而否定法律的效力，法律的效力只能通过合法的程序才能否定。江必新，男，汉族，1956年9月出生，湖北枝江人，研究生学历，法学博士。

[8]江必新：《行政法制的基本类型》，北京：北京大学出版社，2005年，第184页。良好的行政程序至少具有九大功能：行为引导、品质改善、正义实现、民主参与、权力制约、意志统一、利益平衡、权利救济和责任追究（参见申欣旺：《行政程序立法时机已经成熟---专访最高人民法院副院长江必新》，《中国新闻周刊》2010年5月17日）。

行政程序应当具有必要的稳定性和可预期性，一是在表现形式上要不断提高行政程序的可预期程度，避免反复无常、因人而异，减少因规则缺失、规则模糊、内部规则和潜规则盛行而破坏程序严肃性的现象。[32]2004年5月《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》（法【2004】96号）指出，对于各类规范性文件之间的冲突，按照上位法优于下位法、后法优于前法、特别法优于普通法的法律适用规则作出判断和选择。

[19]参见江必新：《WTO与司法审查》，北京：人民法院出版社，2002年，第48页。但如果法院过度干预，就存在由司法裁量取代行政裁量的风险，造成司法权的滥用。[27]法官遇到涉及行政机关滥用自由裁量权问题时，往往采以下规避策略：其一，尊重。该原则的核心要求是：行政机关在行政程序中要给予相对人有效参与机会，尊重其程序处分权和表达自由，允许其就相关问题进行充分陈述和辩论，不得以任何方式强迫其作出于己不利的陈述。

在认定程序滥用时，应根据法定标准作出。孙启福、张建平：《行政滥用职权司法审查的检讨与重构---以法官的规避倾向为视角》，《法律适用》2011年第3期）。

就行政程序正当性审查而言，首先应肯定为防止行政程序自由裁量权滥用，司法审查越来越具有现实性和迫切性。三是通过归纳实践中的各种程序滥用情形，制定司法解释、司法政策优化法律适用和政策引导。

受行政程序结果影响的人应当充分而有意义地参与行政过程，其有效性主要通过以下几个方面反映：一是自主、自愿、有目的地参加。本文讨论的行政程序的合法性，其意义在于判断某种行政程序是否违背了成文法的明确规定。

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